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外汇保证金在中国:违规不犯法
发布机构:杏耀娱乐 发布日期:2018-06-18 访问量:

  几年前,偶然听到业内某公司的HR说:我们在招聘时一定要跟员工说清楚法律风险。

  后来,也听到很多业内公司被拉横幅、泼油漆,甚至被黑社会组织敲诈,诈骗跑路新闻从来就没有止步,重量级的挞伐也间或有闻,也有听到行业内某某人进去了。那么外汇保证金交易依据目前中国法律,到底处于什么样的地位?

  一般而言,外汇市场参与主体主要是外汇银行政府或中央银行、外汇经纪商、顾客和投资者。其中,所谓外汇经纪商,也就是招纳顾客进行外汇交易的中介人,其本身并不参与外汇买卖(当然做市商除外),只是连接银行和顾客双方并促成双方交易的中间人。顾客的买卖外汇以及其他交易行为都是其与外汇银行两者之间的行为,与中间人并无任何关系。在交易的整个过程中,外汇经纪商只发挥在顾客与外汇银行之间的介绍作用,为双方的交易进行互通连接。

  对于纯中介外汇经纪商而言,其行为属于中介行为,而非交易行为。在刑法中,中介行为不可单独定罪,且定性主要取决于主行为的性质,这个不难理解。

  那么主行为即外汇保证金交易行为违反了哪些规定?是否构成犯罪?

  目前国外经纪商进驻中国开办的代表处公司类型是外国企业常驻代表机构,从事与隶属国外有关的非营利性业务活动,通过招纳业务员、有偿培训等方式,在相关的网络、纸质传媒、线下活动上进行宣传,从而发展客户,吸引投资对象。

  刑法规定“违反国家规定,有严重扰乱市场秩序的非法经营行为”才适用于非法经营罪,而外汇保证金交易行为我们经常都能听到大家说“处于法律上的空白”或者灰色地带之类,从根本上来说这种说法没有错。但并不意味着没有相关规定。

  对于外汇保证金的规制情况,《外汇管理条例》第4条规定,“境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动,以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动,适用本条例。”显然,外汇保证金行为应当受我国的《外汇管理条例》的规制。

  而针对境外机构在中国设立某些相关的代表处或者分支机构来进行外汇保证金交易及其他金融衍生工具交易的行为,《外汇管理条例》第16条第2款规定,“境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易,应当遵守国家关于市场准入的规定,并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。”因此,境外机构或个人在我国从事外汇保证金交易等有价证券或者衍生产品发行、交易活动应当按照我国的市场准入规定来进行。

  那么目前我国市场准入外汇保证金交易了吗?很遗憾,还没有。

  2008年6月,国家外汇管理局在《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》中规定,“在我国境内,个人若要从事外汇按金等外汇买卖交易活动,必须经过依法取得相应行业资质的境内金融机构办理相关手续,在没有依法取得行业监管部门的批准或者备案的前提下,任何单位或者个人都不得擅自进行外汇保证金交易的经营活动,否则从事外汇保证金交易活动的双方权益不受到法律的保护,组织和参与此类易亦属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。”也就是说,在中国,从事外汇保证金交易的双方即投资者和其交易对手的权益皆不受法律保护。

  从上面可以看出,外汇保证金交易违反的规范是:中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局和公安部共同发布《关于严厉查处非法外汇期货和外汇保证金交易活动的通知》、国家外汇管理局综合司发布的《国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》、中国银监会办公厅发布的《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》。由于这些规范的制定主体并不是国务院,因而并不能称作为行政法规,当然不能纳入“国家规定”的范畴。

  这也就意味着,外汇保证金交易行为并不符合刑法中的“违反国家规定”这一条件,也即不符合非法经营罪的前提条件。因此,外汇保证金交易行为不能构成非法经营罪。

  在中国,包括刑法在内的法律至上准则是量刑法定原则,“法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”,所以可以认定:在中国,外汇保证金交易行为违规不犯法,而外汇经纪商的中介行为较此主行为为轻。

  当然,虽然刑法不适用外汇保证金,但不构成犯罪并不意味着法律的无计可施。事实上,由外汇保证金而引发的纠纷一般都是按照经济纠纷来处理,并且给予民事处罚。

  本文说的外汇保证金交易是真正意义上的外汇保证金交易,而那些以外汇保证金交易伪装的诈骗、传销等金融犯罪行为不在此列,乃至头目被通缉、判刑坐牢就更不是这篇文章讨论的了。

  PS.小编认为那些告知员工外汇保证金行业法律风险的HR还是很Nice的。

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