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王泽鉴|我看大陆法学研究
发布机构:杏耀娱乐 发布日期:2018-06-21 访问量:

  王泽鉴|我看大陆法学研究

  【编者按】本文摘自即将出版的《中华法学家访谈录》一书,由何勤华、黄源盛两位先生主编,对王泽鉴先生的访谈由于明进行。

  于 明:教学之外,您还写了很多的著作,对两岸的民法学都有很大的影响。请问您如何评价您自己的作品?你个人认为自己最好的著作是哪一部?

  王泽鉴:我刚开始写书的时候,就在想写什么东西呢?教科书已经那么好了,不需要太大的改动。那我就感到,台湾地区最需要的还是判例学说和方法论。所以我就开始写民法学说和判例研究。

  写作的方法就是把拉伦茨的解释学方法引进来。那时候我在写判决的时候,就会想到,台湾地区有没有类似的案子,用台湾地区的案子把德国的学说套进去。我觉得这个书写出来是给大家看的,总是用德国的案例,看起来有点无聊,老是抄人家的,没有和自己的实务联系在一起。这样一来,马上就对台湾地区的实务界发生了很大的影响。

  我这里举两个例子。一个是我早在德国念书的时候,读过几篇文章,关于请求权的竞合。但台湾地区是受到王伯琦先生影响,采取了法条竞合说,有契约的时候就不适用侵权行为。王伯琦先生这样做是对的,他采取的是法国的1382条,因为法国的侵权行为是很广的,如果不这样限制的话,所有的问题都变成侵权行为了。

  后来台湾地区“最高法院”有一个案子采取了法条竞合说。我就写了一篇文章去分析这个问题。结果“最高法院”的第一庭的副庭长写信和我说,我们已经参考你的见解做了改变,不采用这个原则了,然后把判决寄给我。

  后来,很多年后,他的孙子来告诉我,他爷爷过世了,要我去他爷爷的追思会上讲话。因为他爷爷生前交代过,他的追思会上要我讲话,我就讲了这个事情。所以说,在台湾地区,教授研究判决,法官也同样关心教授的研究。法官的一个判决出来,隔几天就会看看人家写的文章,对于这个判决的意见。我在当大法官的时候,我们把台湾地区所有人的批评文章都聚集在一起,所有的文章都看过。

  另外一个例子是我还写过台湾地区118条无权处分的问题,这也是大陆发生错误的问题。“最高法院”有个无权处分的判决,我写了一篇文章作分析。“最高法院”院长看过后,把我的文章在民庭会议上拿出来,告诉他们我的见解是怎样的。

  所以后来台湾地区的孙森焱先生和我说,他以前在“最高法院”的时候,要做出判决的时候,就会说这样的判决如果公布出去,不知道王泽鉴会不会写文章批评我们。每次一个判决要出来以前,另一个法官就会说,你是不是要补充一点,免得王泽鉴又要写一篇文章来批评我们。所以这些文章事实上起到了一个监督的作用。

  我一直坚持写这类文章,直到写到第八本的时候,要到“司法院”当大法官了,就没有继续写下去了。因为当大法官就不好再直接批评法院的判决了,而且我们这个职位是可以“违宪”审查的,再批评人家就不太好。

  然后我就开始写一些方法论的书。我本来要写一套请求权基础的书,从民法总则写到物权什么的。后来民法总则写完了,请求权基础写完了,写到不当得利的时候,发现资料太多了,用很多时间停在那里,就没有继续写了。

  所以《不当得利》是花了很多心血的书,因为不当得利很难。在德国,所有考试都会考不当得利,也是最难的,尤其是三人关系的不当得利,搞了很长时间。但我把所有台湾地区的判决都容纳进去了,采用德国的架构,把台湾地区上百个案件纳进去分析,几乎没有漏掉重要的判决。我最近要重新改写,把最近三五年发生的事情重新纳进去重写,结构不变,判决重构。

  王泽鉴|我看大陆法学研究

  至于说哪一本书写的最好,我个人认为没什么最好的,但影响较大的是请求权基础理论体系。对台湾地区的法学院有很大影响,台湾地区的法院现在也采用这个概念,大陆也有些影响。

  请求权的基础为什么重要呢?第一个是入门的作用。你讲一个简单的案子,合同的案子发生的话,可能涉及物权变动和通则里的法律行为,然后是合同法关于合同成立的概念等等。透过请求权基础,可以把这个案子整合起来,所以请求权是整合各篇的。第二个重要性是让我们有一个体系的概念,思考很精细。

  另外,请求权基础还可以和法学方法结合,因为请求权基础有两个阶段。第一个是请求权基础的解释,比如我们民法通则第六条的解释;第二个是请求权基础的创造。没有法律的规定,要创造一个请求权基础,这里就需要一个法学方法论,即法律的解释和法律的续造。所以德国的学生从大一开始就写请求权基础的文章。但目前大陆还没有这样做,可能是因为老师也不太习惯这样的方法。

  过去大陆的法律太简单,但现在应该足够了,所以可以开始用请求权基础来训练处理问题。比如,朱晓喆老师最近写的那个关于地震房屋灭失后的代偿请求权问题,就是一个运用请求权基础分析的例子。

  但总的说来,我的著作中,自己认为都还不够好。最近写了一个关于人格权的问题,费了一点心思,写了两三年。我最近还有兴趣写一个合同法的发展,不写细,写一个宏观的合同法的发展。最近我在浙大上关于合同法统一化的课,打算写一本关于德国合同法、CISG、PICC、PECL、DFCR宏观的书。最近奥格斯堡大学的比较法教授沃格那(Stefan Vogenauer),他是德国人,花一千多页来注释统一法协会编的欧洲商事法原则。我也想写一本这样的书,计划很庞大,因为没有事做嘛。

  于 明:在目前的台湾地区学者中,您是对大陆了解最多的学者之一,所以我们很想听听你对目前大陆法学发展的评价。您觉得大陆的法学在未来的发展中应注意哪些问题?

  王泽鉴:现在回头看,无疑是进步甚巨。大陆的法学在早年受到政治的影响很大。在1986年之前都没有民法,当时国民政府的《六法全书》已经被废弃,一切都要重新开始,这是一个客观的情势。而在重建的过程中,又往往对方向没有把握,在公有制、市场经济、计划经济、民法和经济法的关系等问题上一直徘徊犹豫,左右为难。

  在1930年代,国民政府制定法律的时候,就不存在这些问题,在引入外国法的基础上,民法直接就制定的非常好。然后配套的民事诉讼法、商事法律都很快有了,在很短时间里就具备了法典的体系,再慢慢补充。但大陆就不是这样了。大陆的立法时间拖的很长,也不是一个整体,尤其是民法缺少一个法典作为学习的基础,所以一直有很多问题产生。还有很多条文要表现中国特色,以至于一些基本的东西,因为中国特色就把它搞乱了。

  比如一个最简单的例子:遗失物拾得。全世界的法律都是主张要给拾得人报酬的,但大陆的《民法通则》却说拾得物拾得不给报酬,而要讲道德,还要收归国有。公有化、道德化这些基本意识形态在物权中表现的最明显。这些问题的改进经历了很长时间,直到2007年的《物权法》,拖了十几年的时间。

  德国的民法也经历了很长时间,但它出来是一个完整的,而大陆的做法是一点点累积的。因此大陆的法律,就不得不用最高法院的解释。因为法典不完备,问题没法得到解决,就不能不靠法院造法,实际上是制造法律,最高法院的司法解释也就成为了一个中国的特色。

  其次,从大陆学者对民法的发展来说,可以分几个阶段。最早是一批伟大的法学家,像佟柔、谢怀栻、江平这些人。他们开风气之先,最大的贡献在于体系和理念的建构。

  下一批就是梁慧星、王利明、孙宪忠这些人,他们引进了新的理论和体系,以及建立起法学教育培养的体系。那到现在是新的一批,像朱晓喆、金可可、周江洪、朱岩这些人。他们有很好的学术背景,也有新的方法和很好的研究基础。

  而且幸运地是,这一时期正是法典慢慢齐备的时候,使得民法有了一个研究的对象,使得法的理论进入实践,变得可以操作,技术也随之进步。记得以前王伯琦老师写过一篇文章,叫《法学:科学乎?艺术乎?》。那要我来说,法学当然首先是个技术,是需要practice的。

  德国的法学从萨维尼、耶林以来,就非常重视技术。当时德国的制度是,法院做出判决的时候有疑问,就把卷宗送给法学家。因此,萨维尼写了很多有关判决的书,耶林也做了很多实例研究。所以德国的学者都是在大学六年期间的实例之下训练出来的,所以学的踏实、概念清楚,判例学说也都很懂。

  经过这四、五年的彻底训练,条文都记得很熟,基本功也很扎实,这是德国法学的最大优点。就像美国和英国的学生都会读case,没有这个基本功,其他都是空谈。

  大陆民法过去最大的问题就是技术不足,当技术不足的时候,许多真正的问题就避开了。而现在年轻的学者(像晓喆的研究所)开始具备这些技术。同时,法学的技术也是很难的。

  我记得以前拉伦茨讲过一句话:“不要区别太过,也不要不作必要的区别”。也就是说,不要作过度的区别,但是也不要作不够的区别。这个区别是法学者最大的能力之一,但是这个技术的培养需要对实务真正的了解。

  当然,除了技术以外,法律还有它艺术的一面,有风格,有style。所以说,法学是个技术,需要实例演习,但又是科学,需要体系概念的构成,同时还是艺术,要有风格和style,是三者的结合。在这些方面,我看到大陆的年轻学者开始慢慢具备。

  第三,大陆的另一个主要问题是,许多地方的判决还没能够统一起来。

  在台湾地区,所有的见解在“最高法院”都是统一的。在美国,联邦最高法院也有统一的见解。美国各州虽然没有统一,但是它有很多方式让它统一,比如说各种restatement,或是uniform law。还有一个很重要的是美国的textbook。

  Textbook在美国是统一的,美国的学生都读这些textbook。美国的law school有两种。一种是national law school,一种是local law school。比如我好多年前去过的Oklahoma State University,它的law school就是一个local law school。当时他们还叫我在那里教书,我说我不要,还是回台湾地区去了。

  此外就是像Harvard、Yale这样的national law school,他们使用的都是全美国的统一的教科书。也就是说,通过编教科书使法律统一。美国是一个普通法国家,它的侵权法、契约法这些都是各州的法律,那么五十个州就有五十种法律。但是它透过uniform law、restatement和教科书,将法律统一起来。全美国的学生读这些教科书的时候,就具有了共同的理念。

  所以我觉得大陆也可以这样做。大陆现在没有办法实行判例制度,但可以写一些restatement或统一的教科书。比如选出一些典型的案例来,然后由几个老师来做comments,然后在全国的学生中通用,然后慢慢形成统一的法律,云南也用它,内蒙古也用它,美国就是这样。

  现在大陆的教科书已经有了很大进步。有的教科书写的非常好,有方法也有问题,意识和内容都有进步。但是教科书的功能要再改变一下,就是说把判例学说要容纳进去。

  这个方面,老一辈的老师当然也有,也写的很好,但是新一辈的学者,在对判例研究加强之后,应该进一步改变教科书写作的方法。现在的教科书还是以谈理论为主,重复也很多。

  像在德国的话,我们会发现教科书的种类比较多。一种是对初级者写的教科书,像布洛克斯、魏德士写的《民法总论》,从一个很简单的case开始。然后中级的教科书,像梅迪库斯的《民法总论》,然后还有比较大规模的,像拉伦茨的书,更大的像弗卢梅的那种民法总论。

  但是,所有书最好的就是实例演习,我们都喜欢读那种书。还有一个就是法学方法论的书,比如说魏德士的《法理学》。此外,每一科都有自己的法学方法,例如齐佩利乌斯的《法学方法论》这本书比较薄,现在有十一版,他是研究行政法和法理学的。当然魏德士也是研究法理学的,他也研究劳工法。还有刑法学者恩吉施的《法律思维导论》。另外就是拉伦茨的《法学方法论》,陈爱娥翻译的那本。但这本书是节译版,是一个学生版。

  拉伦茨本来的书很厚,不容易读,这个版本比较容易读。这个书很好,但一般学生读不懂的原因是,这个书是在指导法院的造法、解释和适用,所以要读案例才能够理解它。可是我们这边没有案例,就不容易运用,不容易理解它。

  像英国法上有类似的情况。在1873年的司法改革后,普通法与衡平法结合,诉讼形式(Forms of Action)也发生了改变,但学生对于诉讼形式还是要有很多的把握,所以这个方法还是要用。所以外行人读他们的教科书,一般读不懂,因为我们只看到这个教科书,但我们没有受过这个case的训练,不会读case也不会运用case,以及运用这些case来得到结论。在这方面,我们的能力是不足的。

  另外我们也不能了解case进步的方法。就是说为什么这个案子发生,一直在发展。我们不太了解它,因为我们没有经过这些训练。我们只是看条文,没有亲身操作。就和很多老师一样,他学德国的请求权基础,他没有写过这个实例研究,因此他不会写实例研究,就不会做判决。

  你没有写过实例研究,就不会写判决书,因为实例研究就是判决书的模型。所以德国联邦宪法法院的判决,从学生大一的时候就是写作的模型。英国的法官也是。英国的考试中,一个case出来,你就要从很多case中去找,找它的先例,然后再适用,再给它发展。如果你没有受过这样的训练,你就不会看这些东西。因为你只学过书面上的知识,而不会去运用。

  德国的情况也是一样。比如我举一个例子,甲有一本书值100块,借给乙,乙120块卖给丙,丙善意取得,问当事人间法律关系为何?这里有多少请求权基础?甲对丙能不能主张不当得利、侵权行为等等,甲对乙又能不能主张契约、不当得利请求权等等,那么这些你能不能写一个报告来。如果不能写的话,你虽然懂了条文但是不会用,那就不能写判决书,就不能解决实务问题。所以现在大陆最需要的还是这些。

  好在现在大陆的老师,尤其年轻老师都很用功,而且都很有成就,方向也很好,我也非常敬佩。我觉得还是应该将判决怎么作为研究的重心。我们有那么多的重要的判决,实例演习应该把它拿来用。

  我最近有一个上课的方法,这次我讲课讲到法学的方法与学术争论,讲到崔建远和韩世远在争论。我就跟一个学生说,你不要说别的事情,你只要说崔建远怎么说,写三两页。第二个学生写韩世远,你不要说什么,就说他就好了。然后我跟第三个学生说,你来分析这两个学说,哪一个你认为怎么样?然后我又跟第四个学生说,你对这个批评的学生有什么见解。这些学生觉得很好,马上就开始读两篇文章,读两个人的书。第一个读韩世远的材料,这也是我们训练的最基本的任务,就是掌握怎样去读人家的著作,准确地理解人家的观点,这是德国学者最基本的功夫。

  我们读一个文章,能够精确地(precisely、accurately)把它复述(restate)出来,这是最重要的训练,我就帮助学生做这个。我就跟学生说,你写这个报告的时候,前面要做三个实例。这个里面的讨论,争论的争点很多抽象的,那你把它写成三个例子,争点在哪里,那你就更懂了。最后报告完了,你可以知道这三个例子怎么解决。老师如果能够这样做的话,对学生就会很有帮助。所以我觉得教学方法的改进,也是对学生有很大的帮助。

  王泽鉴|我看大陆法学研究

  王泽鉴教授,1938年出生于台北。台湾大学法学学士、法学硕士。后赴德国海德堡大学留学,一年后转入德国慕尼黑大学,取得法学博士学位。历任台湾大学法律系教授、法律系主任、法律研究所所长、“司法院”大法官(1994-2003年)、台湾大学法律学院名誉教授、浙江大学光华法学院客座教授等职务。兼任台湾地区比较法学会理事长、“行政院”消费者保护委员会委员等职务。他是著名民法学家,主要著作有《民法学说与判例研究》(重排合订本)《民法学说与判例研究》(1-8册)《民法思维:请求权基础理论体系》《民法总则》《民法概要》《民法物权》《侵权行为》《不当得利》《债法原理》《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》《损害赔偿》等。

  (转载自:法影斑斓)

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